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viernes, 30 de julio del 2021

Revisión legal del derecho a la salud en El Salvador

El derecho a la salud, es un derecho complejo que impregna de obligaciones para la Administración Pública y otorga derechos a la población

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1. La Administración Pública está obligada a decidir con base la ciencia

El artículo 55 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece el derecho de indemnización que tienen los particulares por los actos de la Administración Pública, es decir que, si el Estado daña a alguien por su actuación, está en la obligación de pagar. El artículo también fija las excepciones a la regla general: “No serán indemnizables los daños producidos al particular cuando este tenga el deber legal de soportarlos, ní cuando tales daños se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento en el que se han producido.” Esto significa que cuando la Administración Pública actúa en apego a la ciencia o técnica que rige una rama determinada, no es responsable de los daños que puedan resultar por sus actuaciones, siempre y cuando no sea algo previsible. De forma contraria (Contrario Sensu diría el latinazo), de esa norma se desprende que sí será responsable, aún ante eventos imprevisibles (como una pandemia, por ejemplo) cuando las medidas que tome, se alejen de los mandamientos que ordena la ciencia.

De cierto modo este artículo, es una oda a la ciencia, al conocimiento y al progreso de la humanidad, ya que delimita la actuación de la Administración Pública, al ámbito de la profesionalidad. De forma indirecta, proscribe la improvisación, el artículo le dice al funcionario público de turno: Si te apega a la ciencia, no tiene responsabilidad, pero si te alejas de las reglas del conocimiento, será castigado. Es importante también recordar que el artículo 245 de la Constitución y el artículo 63 de la referida Ley, son claros en señalar que los funcionarios públicos, electos o no, responderán a título personal. La norma, en este sentido, limita la posibilidad de dañar ya que incentiva apegarse a la ciencia, partiendo de la idea que tomar decisiones apegadas a criterios técnicos, reduce la posibilidad de generar un daño. 

De esta manera, podemos llegar a una primera conclusión: El Estado salvadoreño no tiene derecho a improvisar. Si improvisa de forma que no tenga un fundamento científico (es decir con estudios técnicos, base académica y respaldo metodológico) será responsable de los daños que cause de forma solidaria con los funcionarios de públicos que hagan las decisiones. Sobre el uso del método científico la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado al respecto por medio de sentencia No.679-2015 del 24 de junio del 2019. Las conclusiones que hizo en dicho fallo, son extrapolables a cualquier dictamen técnico.

2. El Derecho a la Salud

Como es notorio, el 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la “Salud” declaró el estado de pandemia a raíz del nuevo Corona Virus (COVID19) que ha infectado a más de 1.5 millones de personas y cobrando miles de vida a nivel global. Esta situación, requiere tomar decisiones en el ámbito de la mano de expertos en diferentes ramas, con especial atención en aquellas personas que tienen conocimientos especiales en ramas complejas de la medicina como la epidemiología o la inmunología. Esos conocimientos permiten dar respuesta al evento de una forma que garantiza un grado básico de certeza, puesto que la reacción se construye sobre el suelo que se ha levantado con años de investigación y nos permite navegar el mundo mejor.

2.1 Definición y contenido

Los artículos 1 y 65 de la Constitución de El Salvador, los cuales desarrollan el derecho a la salud.  En el año 2011, diez días después del ataque terrorista a las torres gemelas, la Sala de lo Constitucional por medio de la sentencia de amparo 166-2009 afirmó que el derecho la salud: “hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin del Estado, sino que también es el derecho fundamental de toda persona de acceder a los mecanismos que aseguran la prevención, asistencia y recuperación de la salud, en los términos previstos en los arts. 2 y 65 de la Cn. y la legislación de la materia." En la misma sentencia, cuyo contenido se reiteró en el amparo 145-2018, se delimita el contenido de dicho derecho en tres ámbitos o categorías: “(i) la adopción de medidas para su conservación, es decir, que prevengan cualesquiera situaciones que la lesionen y que eviten la comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la asistencia médica, por cuanto debe garantizarse a toda persona el acceso al sistema o red de servicios de salud; y (iii) la vigilancia de los servicios de salud, lo cual implica la creación de las instituciones y los mecanismos que controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales vinculadas con la salud.”

2.2 Obligación de actualización

Es decir, que el derecho a la salud, es un derecho complejo que impregna de obligaciones para la Administración Pública y otorga derechos a la población. Relacionado a su compleja naturaleza, es que resulta lógico que se encuentra inmerso dentro de un dinamismo donde confluye situaciones que expande el campo de la medicina a nuevos horizontes, siendo imposible sostener un sistema de salud pública sobre una base rígida. Es decir, que el derecho de salud implica una actualización constante para mantener los servicios públicos en el riel del progreso.  La Sala de lo Constitucional por medio del amparo 145-2018, lo expresó en los siguientes términos: “Este derecho fundamental exige, por sus características, que la asistencia médica que se ofrece en el sistema de salud del país se encuentre sometida a una continua revisión y actualización, con el objeto de que se brinden a la población las técnicas quirúrgicas, métodos terapéuticos, medicamentos, etc., idóneos para tratar determinado padecimiento y, de esa forma, ofrecer al paciente un tratamiento eficaz para el restablecimiento pleno de su salud o, a quienes se ven obligados a vivir con una enfermedad permanente, la posibilidad de una mejor calidad de vida.”

En estrecha conexión con la noción y obligación que tiene el cuerpo médico Estatal (y privado) de estar en constante actualización, la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de amparo No.148-2016 dictado el 12 de marzo del 2018, estableció la obligación de brindar la mejor alternativa disponibles a los pacientes para tratar una enfermedad: “En este contexto, los profesionales y las entidades de salud deben brindar la mejor alternativa para tratar una enfermedad, por lo que, en atención al contenido específico del derecho a la salud, no pueden limitarse a suministrar el tratamiento terapéutico considerado como básico para determinado padecimiento, sino que deben realizar gestiones y acciones pertinentes para administrar al paciente los métodos, fármacos y técnicas más apropiados, cuando representen una forma más efectiva para el restablecimiento de su salud.”

El derecho o conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación dentro de una sociedad determinada, tiene como ideal ser congruente. Una concreción de ese ideal, lo vemos en el poder que la Sala le otorga al médico que alinea su actuación con la ciencia: "Desde esta perspectiva, la omisión o negativa de algún establecimiento o institución perteneciente al sistema público de salud de aplicar un método o procedimiento clínico o de suministrar algún medicamento a uno de sus pacientes solo estaría justificada cuando se haya comprobado, de manera concluyente, que aquellos no son adecuados desde el punto de vista médico para tratar la enfermedad o no dan garantías plenas de que contribuirán a la restauración de la salud sin menoscabo de la integridad o la vida del paciente." (Amparo 145-2018 del 24 de junio del 2019)

Estos razonamientos nos permiten cuestionar: ¿Es la hidroxicloroquina el mejor tratamiento disponible para tratar el Coronavirus? Expertos en inmunología y epidemiología como el Dr. Anthony Fauci de los Estados Unidos o el doctor salvadoreño Roberto Vidri educado en la escuela de medicina de Harvard, con especialidad en epidemiologia (¿Porqué no está de asesor especial del Ministro de Salud?, han indicado que tratamientos como la hidroxicloroquina para tratar las infecciones de Coronavirus deben llevarse con cautela y no la recomiendan.  

Incluso el Dr. Giammattei, presidente de Guatemala, ha sido más enfático en rechazar ese protocolo de tratar la enfermedad. Lo cierto, es que la opinión científica al respecto, pese aparentar una división, la corriente dominante es que no existen bases suficientes para considerar que el tratamiento de hidroxicloroquina  es eficiente. Lejos de ello, algunos médicos indican que posee un gran riesgo para la salud.

Por ello, es que vale la pena preguntarse ¿Cuál es la base técnica por la cual el Gobierno de El Salvador ha decidido aceptar donativos de esta medicina para probar en la población?  Esa pregunta abre muchas más sobre el campo de la ética, investigación y consentimiento informado de los pacientes que no es objeto de esta columna, pero que dejo los géneros expuestos. 

3. Conclusión

¿Qué es la ciencia? ¿Es la ciencia objetiva? ¿Tienen sesgos? ¿No se supone que se debe evolucionar? Son todas preguntas válidas. Existen posturas críticas sobre la objetividad de la ciencia, que en muchos casos vienen cargadas de prejuicios (tal y como ocurre en aspectos de automatización). De igual forma, algunos pueden encontrar el tratamiento dehidroxicloroquina como un intento de avanzar la ciencia, pero bajo esa excusa, no se puede experimentar con una población. Si lo que se busca hacer es un cambio del consenso médico dominante, entonces se debe iniciar un proceso de investigación, utilizando el método científico, cumpliendo con los estándares de bioética que se han construido sobre tanto sufrimiento (por ejemplo: los experimentos del Dr. Mendele de la Alemania Nazi o las inyección deliberada de Sifilis hace 60 años en Guatemaltecos por la prestigiosa Universidad John Hopkins) y promover políticas de consentimiento informado, donde se le explique a la población el alcance del experimento y las limitantes de la solución que se le brinda. Pero en este momento, no hay espacio para improvisaciones, puesto que ello puede costar vidas.

Se debe incluir a las mentes mejor preparadas y con experiencia para crear respuestas efectivas para contener la pandemia, lo cual me lleva a mi conclusión que se dibuja con una analogía. El 8 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional por medio de amparo 167-2020, la Sala ordenó al Órgano Ejecutivo elaborar un plan de repatriación programada, priorizando los casos más urgentes y cumpliendo con los protocolos sanitarios correspondientes. De forma analógica, se puede determinar que el Órgano Ejecutivo tiene la misma obligación, en materia de salud, de elaborar un plan de respuesta en conjunto con científicos, expertos en estadística (para las proyecciones), con especial enfoque en incluir al Colegio Médico en la toma de decisión.

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Herman Duarte
Abogado y analista
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