Por Félix Ulloa hijo.
En El Salvador se eligió la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia que funcionaría de 2009 a 2018, mediante el mecanismo que tradicionalmente operó durante los 30 años del bipartidismo a través del cual los partidos ARENA (que gobernó de 1989 a 2009) y el FMLN (que gobernó de 2009 a 2019) se repartían las instituciones del Estado. En esa ocasión se trataba de buscar el equilibrio que aseguraba a ambos partidos su cuota de poder en el Órgano Judicial. Así, al FMLN le correspondieron 2 de los 4 magistrados que se eligieron y a ARENA los otros 2. El problema constitucional se planteó cuando los dos candidatos propuestos por el partido ARENA no estaban en ninguna de las dos listas de candidatos que exige la Constitución: una elaborada por el Consejo Nacional de la Judicatura y la otra, producto de las elecciones que se realizan en el gremio de abogados.
Sin embargo, sin parar mientes en dicha limitante constitucional, por un acuerdo realizado en Casa Presidencial entre los dirigentes de ambos partidos y con el visto bueno del Presidente de la República, se enviaron los nombres a la Asamblea Legislativa -también controlada por ambos partidos- y se nombró la nueva Sala de lo Constitucional; sin que ninguna asociación de abogados o alguno de los reputados constitucionalistas protestara por esa flagrante violación constitucional.
Las luces de la Sala
Para sorpresa de todos, dicha Sala se inició dando muestras de verdadera independencia frente al poder político. Desafiando al estatus quo, comenzó con muchas luces, emitiendo sentencias que afectaban intereses políticos y económicos. Tanto que los partidos políticos, el Órgano Ejecutivo, el Órgano Legislativo y los poderes fácticos se lanzaron en su contra. Los dos grandes periódicos se vieron afectados por sentencias que condenaban a uno de ellos a pagar una millonaria obligación, y el otro por adjudicarle la responsabilidad penal que mediante una reforma se trataba de proteger a sus propietarios. Al Órgano Ejecutivo le suprimieron la facultad de hacer uso discrecional de los presupuestos no ejecutados por algunos ministerios, y a la Asamblea Legislativa le limitaron, mediante parámetros que contenían sus fallos, la facultad de configuración legislativa.
El pueblo estaba feliz, al fin se había integrado un máximo tribunal independiente, que no sólo iba resolviendo la ancestral mora en la justicia constitucional, sino que en sus decisiones no privaban los intereses tradicionalmente poderosos. Tanto fue el entusiasmo que se le comenzó a llamar la Sala de los 4 Magníficos. Y cuando la Asamblea Legislativa, en connivencia con el Presidente de la República trataron de inmovilizarla mediante el infame Decreto Legislativo N° 743 que imponía unanimidad para la validez de sus fallos, la misma Sala lo declaró inaplicable, recibiendo el apoyo masivo de la población que se movilizó en las calles para respaldarlos.
La luminaria destellada por esa Sala irradió el sistema político y electoral, a partir de la emblemática sentencia Inc. 61-2009 del 29 de julio de 2010, mediante la cual en una interpretación del art. 85 de la Constitución (conocido como una cláusula pétrea) se aprobaron las candidaturas no partidarias para optar al cargo de diputados ante la Asamblea Legislativa. A partir de ese momento, la Sala comenzó a producir una serie de sentencias, que modificaron el sistema electoral, cambiando el rostro político del país. Dichos fallos abrieron el camino para una permanente y sistemática reforma electoral, que estaba estancada en la Asamblea Legislativa, donde los diputados de los dos partidos mayoritarios engavetaron por años, las diferentes iniciativas para modernizar y democratizar el sistema electoral.
Temas relacionados con el financiamiento electoral, las listas abiertas y desbloquedas del voto preferencial, la integración plural de los Concejos Municipales, el voto desde el exterior, el voto electrónico, etc., dormían un sueño injusto en las curules legislativas. Algunas de las sentencias más destacadas en esa materia se pueden apreciar en el siguiente cuadro[1]:
Jurisprudencia Electoral
La jurisprudencia electoral es el conjunto de decisiones y sentencias emitidas por tribunales electorales interpretando y aplicando las leyes electorales. Esta jurisprudencia establece precedentes los cuales guían la interpretación futura de la legislación electoral y la resolución de disputas en dicho ámbito.[1]
Podemos hablar de jurisprudencia electoral formal, la cual es emitida por el tribunal u organismo especializado en materia electoral, sus decisiones se vuelven vinculantes para los inferiores jerárquicos en dicha materia. Estamos frente a jurisprudencia electoral material, cuando es producida por tribunales distintos al especializado en materia electoral, ―por lo general tribunales constitucionales o administrativos― pero su relevancia es indudablemente electoral, no obstante, han necesitado una adecuación normativa para su acatamiento.
En El Salvador, hubo una fuerte cosecha de resoluciones y sentencias emitidas por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (2009 a 2018), cuyo impacto en el sistema electoral significó una sustancial modificación en el mismo; dichas sentencias encajan en la categoría de jurisprudencia electoral material, con la particularidad de no simplemente expulsar del ordenamiento jurídico a una norma, sino de ordenar al Órgano Legislativo la emisión de nueva normativa o, en su caso, la reforma de legislación electoral vigente.[2]
En nuestro país los mecanismos de defensa de los derechos políticos por la vía de la legislación e institucionalidad electoral no son tan amplios, circunscribiéndose prácticamente a la actividad derivada del proceso electoral, provocando la búsqueda ciudadana de justicia electoral por la vía de mecanismos de justicia constitucional mediante Procesos de Amparo y/o de Inconstitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; personalmente, presenté en distintos momentos varias demandas de inconstitucionalidad las cuales marcaron algunas de las reformas electorales más profundas de la historia reciente de El Salvador.
Las sombras de la Sala.
Sin embargo, la Sala de los 4 Magníficos fue mutando en su doctrina constitucional, lo cual se comenzó a percibir en fallos de dudosa independencia e imparcialidad. La permanente confrontación con los poderes institucionales y fácticos, fueron calando en el talante de los magistrados que, como seres humanos expuestos a un acoso constante, los llevaron a asumir posiciones que sin ninguna duda mostraban sus simpatías y antipatías frente a eventos y realidades sometidas al control constitucional.
En ese sentido, comenzaron a emitir sentencias que, contra toda naturaleza jurídica, les exponían como titulares de una justicia constitucional cada vez más facciosa. Así, en una clara vendetta contra Mauricio Funes presidente del FMLN (2009-2014), declararon inconstitucional su asunción como diputado del Parlamento Centroamericano -PARLACEN- una vez terminado su período presidencial, alegando que debió ser electo por el voto popular, cuando se trata de un asiento reservado para los Presidentes y Vicepresidentes de los países miembros de dicho organismo una vez terminan sus mandatos; además, para evitar que se presentara en las elecciones presidenciales de 2019, en una interpretación maniquea, decidieron que un presidente de la república para poder presentarse a un segundo mandato, debería observar un hiatus de 10 años.
Por otra parte, erigiéndose sobre el poder soberano del pueblo expresado en las urnas, declararon inconstitucional a todos los diputados suplentes electos en las elecciones parlamentarias de 2015.
Después de haber jugado un papel transformador en el sistema político y electoral único en nuestra historia, esta Sala que se había colado por una ranura de inconstitucionalidad, salió por la puerta trasera, con más pena que glorias, al haberse alineado con los antiguos poderes que mantenían el estatus quo, y en un último recurso por impedir la candidatura de Nayib Bukele en las elecciones presidenciales de 2019, emitió un fallo de antología que marcó para la jurisprudencia constitucional salvadoreña un hito de vergüenza que no puede quedar ignorado.
La Sala ordenó al Tribunal Supremo Electoral cancelar al partido Cambio Democrático, en el cual Nayib se había inscrito luego que el TSE le negara la opción de correr por su propio partido Nuevas Ideas, con lo cual se develó la magnitud de la conspiración que las fuerzas del ancien regime estaban dispuestas a llevar a cabo, con tal de impedir la candidatura de Bukele.
El Lawfare y el caso de Cancelación del Cambio Democrático.
Lawfare es un término que combina las palabras “law” ―ley― y “warfare” ―guerra―, se refiere al uso estratégico y abusivo de los sistemas legales y judiciales para alcanzar objetivos políticos, económicos o militares, en lugar de emplear la fuerza militar o la violencia directa, el lawfare utiliza la ley como una herramienta para desestabilizar, desacreditar o debilitar a un adversario.
Según Juan Carlos Abréu y Abréu[3], el concepto describe un método de guerra no convencional, en donde la ley es usada como un medio para conseguir un objetivo de tipo militar, similar con el que se utilizó en Unrestricted Warfare, libro sobre estrategia militar escrito en 1999 por dos coroneles del Ejército Popular de Liberación de China, Qiao Liang y Wang Xiangsui. Posteriormente, el concepto fue manejado en ámbitos diferentes por las fuerzas armadas estadounidenses, tras la publicación de un artículo escrito por el general Charles Dunlap.
En El Salvador el caso más reciente de lawfare electoral, se registró cuando mediante resoluciones judiciales se buscó impedir la participación de un candidato presidencial en las elecciones del año 2019. Luego de la expulsión de Nayib Bukele del FMLN en 2017, en el entorno jurídico político de El Salvador, quienes se encontraban en los cargos tanto de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como del Tribunal Supremo Electoral, eran funcionarios elegidos precisamente por las fuerzas políticas hegemónicas del estatus quo de la época: los dos partidos mayoritarios ARENA y el FMLN. En su modelo bipartidista no había espacio para una tercera opción. Así la figura disruptiva de Nayib Bukele y su amplio respaldo popular, demostrado cuando recogió 200,000 firmas para formar su partido Nuevas Ideas en solo 72 horas, levantó las alarmas en ambos partidos.
Los libros con las firmas fueron presentados al Tribunal Supremo Electoral, debiendo proceder a su verificación, y en consecuencia inscribir a Nuevas Ideas, así Nayib podría competir por la Presidencia de la República con dicha bandera. Bukele cumplía con todos los requisitos constitucionales y de ley para ser candidato presidencial, pero contrario a lo ocurrido en las candidaturas a diputaciones a la Asamblea Legislativa, donde se permiten candidaturas no partidarias, para competir como contendiente presidencial es necesario estar afiliado a un partido político de los legalmente constituidos en el país.
Aunque Nuevas Ideas nació a la vida jurídica el 24 de agosto de 2018, la fecha límite para convocar a elecciones internas se venció el 3 de abril de ese año, el partido encontrándose en el proceso de legalización convocó a elecciones internas, pero el TSE declaró improcedente la convocatoria y no los dejó competir.
Nayib Bukele realizó una alianza estratégica con el partido Cambio Democrático “CD” el cual era una formación de izquierda democrática, cuyos orígenes se remontan a finales de los años 1980, cuando los líderes del Frente Democrático Revolucionario FDR regresaron del exilio en 1987 gracias a los Acuerdos de Esquipulas II, abriendo espacios para las actividades político-electorales. Dicho partido inscribió a Nayib Bukele en sus filas y se aprestaba a realizar las elecciones internas que manda la ley electoral, para nominarlo como candidato oficial en las elecciones presidenciales del 3 de febrero de 2019.
El CD había participado en las elecciones legislativas y municipales de 2015, donde no obtuvieron ningún diputado ni alcanzaron el umbral de votos necesario para mantener su registro, automáticamente procedía su cancelación en el TSE. Sin embargo, en una interpretación del principio constitucional del pluralismo democrático reconocido en el art. 85 de la Constitución, haciendo uso del mecanismo de Control Difuso de la constitucionalidad otorgado a los jueces por el art. 185 de nuestra Constitución,[4] los magistrados del TSE decidieron que tanto el partido Cambio Democrático CD como otros en igual situación, no deberían ser cancelados manteniéndoles el registro. Dicha condición legal permitió al CD participar en las elecciones legislativas y municipales de 2018 ganando un diputado a la Asamblea Legislativa[5].
Previamente, el Decreto Legislativo No. 45 del 6 de Julio de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 143 del Tomo 372 del 7 de agosto de 2006, había reformado el art. 77 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, estableciendo que la declaratoria de inaplicabilidad pronunciada por un juzgado o tribunal (control difuso), se deberá remitir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (art. 77-E LPrCn) con el fin de determinar la constitucionalidad o no de dicha declaratoria. La Sala, según dicha norma, tiene quince días hábiles para resolver. Ese plazo podrá ser prorrogado una sola vez mediante resolución motivada y no podrá exceder de los diez días hábiles (art. 77-F LPrCn).
La inaplicabilidad emitida por el TSE en el caso del CD tiene fecha 13 de Octubre de 2015, es decir, una vez elevada a su conocimiento la consulta por parte del TSE, la Sala debió haberla resuelto el mes de noviembre de ese año. Sin embargo, su resolución del caso fue el 10 de Julio de 2018, bajo referencia de Inconstitucionalidad 64-2015/102-2015/103-2015. No hay duda de que la Sala de lo Constitucional violó la Ley de Procedimientos Constitucionales al abocarse a una causa ya fenecida.
En dicha resolución al final de la parte expositiva hay un párrafo que dice: “Es del conocimiento público que actualmente, el partido político CD cuenta con un Diputado en la Asamblea Legislativa, situación sobre la cual esta Sala considera que será el TSE quien adopte las decisiones pertinentes.” Sin duda, el clamor público por la actuación de la Sala, al desempolvar una causa fenecida, constituía una responsabilidad jurídica, política e histórica la cual, los magistrados integrantes de dicha Sala, no querían asumir ellos solos, por ello transmitieron a los magistrados del TSE la responsabilidad directa de la cancelación del CD.
La casta política de entonces había ensayado múltiples medidas para inhabilitar a Nayib Bukele, mediante procesos judiciales (caso la Prensa Gráfica) juicios administrativos en la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia, incluyendo la de no permitirle participar con la bandera de su propio partido Nuevas Ideas, incluso en meses previos a las elecciones se filtró el audio de un diputado de ARENA en donde decía que debía detenerse la candidatura de Bukele con el uso de la Fiscalía General de la República, como una forma desesperada para inhabilitarlo.
La decisión del TSE de cancelar la inscripción de Cambio Democrático estuvo basada en el fallo de la Sala de lo Constitucional, donde no se analizó la continuación de la vida jurídica de dicho partido, sino más bien sometió a control de constitucionalidad el Artículo 47 inciso 1° de la Ley de Partidos Políticos; es precisamente del numeral segundo de tal fallo, el supuesto imperativo que tomó la autoridad electoral para ejecutar la cancelación:
Sobreséese en el presente proceso respecto del art. 47 inc. 1° letra c LPP por la aparente vulneración al art. 72 ords. 1° y 2° Cn., porque las supuestas resoluciones finales de inaplicación de 13-X-2015, cuya certificación fue remitida a esta sala, son inexistentes; por lo que el TSE deberá emitir la resolución correspondiente en cada uno de los procesos de cancelación de partidos políticos, conforme a los parámetros contenidos en esta sentencia. (Sentencia de Inconstitucionalidad 64-2015/102-2015/103-2015, 10 de julio de 2018)
Una de las principales críticas al TSE fue la arbitrariedad y la motivación política de la decisión, los defensores del partido argumentaron que el tribunal no actuó de la misma manera con otros partidos los cuales habían estado en situaciones similares en el pasado, y se permitió que continuaran operando. Esto generó una percepción de parcialidad política por parte del TSE en detrimento de Bukele y una enorme cantidad de población quienes se habían convertido en sus seguidores.
La situación descrita es un claro ejemplo de lawfare electoral, pues el concepto se refiere al uso de mecanismos legales y judiciales con el fin de debilitar, deslegitimar o bloquear a actores políticos opositores. En este caso, la cancelación del partido Cambio Democrático fue un intento de impedir a Bukele participar en las elecciones, tratando de esconder la decisión desde un punto de vista jurídico, justificando aquella en una sentencia derivada de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos exmagistrados aún hoy niegan haber ordenado al TSE efectuar la cancelación. Tal actuación violentó principios mismos del derecho electoral, como el de la conservación de los actos válidamente celebrados, pues en las elecciones de 2018 el partido obtuvo legalmente y en cumplimiento de todas las reglas establecidas, la diputación de Juan José Martel, por lo que según el mismo art. 47 inc. último de la Ley de Partidos Políticos, no podía cancelarse al CD: “En todo caso, ningún partido político podrá ser cancelado si cuenta con representación legislativa de al menos un Diputado en la Asamblea Legislativa”[6]
La cancelación de Cambio Democrático y la posterior victoria de Nayib Bukele, quien consiguió in extremis otra bandera política para participar en las elecciones de 2019[7] dejaron varias lecciones importantes para la política salvadoreña. En primer lugar, evidenció las tensiones entre las instituciones electorales y los nuevos movimientos políticos, los cuales eran vistos como una amenaza por los actores tradicionales. Y segundo, subrayó la importancia de la imparcialidad en los órganos encargados de supervisar los procesos democráticos, particularmente los procesos electorales.
El uso del lawfare electoral en este caso mostró cómo los sistemas legales pueden ser manipulados para servir a intereses políticos específicos, generando preocupación sobre el estado de las instituciones democráticas en El Salvador, principalmente en la composición del Tribunal Supremo Electoral, y la elección de tres de sus magistrados mediante ternas propuestas por los partidos políticos que hayan obtenido los tres mejores resultados en la última elección presidencial[8].
En El Salvador, con el caso puesto de ejemplo, se dejó prácticamente en indefensión a varios actores, entre ellos, al partido CD y su militancia, al diputado que había sido electo para la legislatura 2018-2021 Juan José Martel, al candidato presidencial quien estaba listo a participar en las elecciones internas de ese partido, y a los miles de simpatizantes que en aquel momento ya habían tomado la decisión de votar por Nayib Bukele.
La evidencia muestra en forma empírica, y con la actualidad requerida, como la institucionalidad puede ser utilizada como lawfare, en detrimento de la democracia misma, pues si Nayib Bukele y quien escribe estas líneas no hubieran encontrado otro partido político con el cual competir, el establishment, el estatus quo y el ancien regime todo junto y confabulado, se habría impuesto a la voluntad del soberano, evitando la participación en la contienda electoral al favorito de la ciudadanía.
Publicado originalmente en Mundo Electoral.
Referencias
Orozco Henríquez, José de J. (2019). Justicia Electoral Comparada de América Latina. Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México.
Fix-Zamudio, Héctor. “Introducción a la teoría de los recursos en el contencioso electoral”. Manual sobre los medios de impugnación en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, México, IFE-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992.
Ojesto Martínez Porcayo, José Fernando. Jurisprudencia Electoral, aporte para el fortalecimiento de la democracia. Revista de Derecho Electoral N. º 5, Primer Semestre 2008 ISSN: 1659-2069
Ulloa Félix, La reforma electoral por vía de la jurisdicción constitucional en El Salvador. https://revistas.onpe.gob.pe/index.php/elecciones/article/view/127/449
Ulloa hijo, Félix. El sistema electoral, 25 años después de la firma de los Acuerdos de Paz. https://library.fes.de/pdf-files/bueros/fesamcentral/13167.pdf. Diciembre 2016
Abréu y Abréu, Juan Carlos. Lawfare, el discurso de la guerra judicial a dos fuegos: entre el neoliberalismo y el populismo “progresista”. Facultad de Derecho. Universidad Externado, Colombia.
[1] Ulloa hijo, Félix. El sistema electoral 25 años después de la firma de los Acuerdos de Paz. https://library.fes.de/pdf-files/bueros/fesamcentral/13167.pdf
[2] José Fernando Ojesto Martínez Porcayo. Jurisprudencia Electoral, aporte para el fortalecimiento de la democracia. Revista de Derecho Electoral N. º 5, Primer Semestre 2008 ISSN: 1659-2069
[3] Ulloa Félix, La reforma electoral por vía de la jurisdicción constitucional en El Salvador. https://revistas.onpe.gob.pe/index.php/elecciones/article/view/127/449
[4] Juan Carlos Abréu y Abréu. Lawfare, el discurso de la guerra judicial a dos fuegos: entre el neoliberalismo y el populismo “progresista”. Facultad de Derecho. Universidad Externado, Colombia.
[5] Art. 185.- Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos, contraria a los preceptos constitucionales.
[6] Juan José Martel fue electo diputado propietario a la Asamblea Legislativa en las elecciones de 2018.
[7] Art. 47.- Procede cancelar la inscripción de un partido político: “En todo caso, ningún partido político podrá ser cancelado si cuenta con representación legislativa de al menos un Diputado en la Asamblea Legislativa”
[8] Nayib logró inscribirse en el partido Gran Alianza por la Unidad Nacional “GANA”, minutos antes que se cerrara el plazo legal. Y con la bandera de ese partido ganó las elecciones en 2019.
[9] “Art. 208.- habrá un tribunal supremo electoral que estará formado por cinco magistrados, quienes durarán cinco años en sus funciones y serán elegidos por la asamblea legislativa. tres de ellos de cada una de las ternas propuestas por los tres partidos políticos o coaliciones legales que hayan obtenido mayor número de votos en la última elección presidencial. los dos magistrados restantes serán elegidos con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos, de dos ternas propuestas por la corte suprema de justicia, quienes deberán reunir los requisitos para ser magistrados de las cámaras de segunda instancia, y no tener ninguna afiliación partidista.”
